今天你点外卖了吗？

iiMediaResearch（艾媒咨询）最新数据显示，截至2020年第二季度，美团和饿了么两家企业已包揽了外卖市场近95%市场份额。同时，依据艾媒咨询预测，2020年中国外卖市场规模将超3000亿元，中国在线点单的外卖人数将达到4.77亿人，较2019年增长14.7%。繁荣的外卖产业背后是全国近七百万外卖骑手风雨无阻的奔波。但是，在享受外卖便利的同时，大家是否会有一些疑问：骑手送餐时，着有外卖平台LOGO的制服，外卖平台是“雇主”吗？外卖平台在骑手的打工生涯中扮演着怎样的“角色”呢？骑手究竟在“为谁”打工？“平台与骑手”的这一新型用工模式日渐盛行，不仅顺应了共享经济的潮流，响应了政府的号召，还降低了企业“五险一金”等社保负担，对于外卖平台看似百利而无一害。但这一模式对于骑手，则可能意味着无劳动合同、无社会保险、无安全保障，骑手正变成平台经济时代的“三无人员”，权益保护方面的“隐形人”。出现这一问题的成因在于，外卖平台通过众包、外包或代理商等多种渠道，极力避免与骑手之间形成劳动关系，导致两者之间的法律关系难有定论。外卖平台之所以不愿与骑手之间建立劳动关系，是因为在我国法律体系内，不同的用工关系可能产生的用人成本及法律责任大相径庭，而劳动关系是对外卖平台而言，成本最高且责任最重的一种。本文将对不同用工关系产生的法律问题作出解析。我国三种用工法律关系解析

国内的用工法律关系类型主要可分为劳动关系、劳务关系和雇佣关系。总体而言，在三种关系中，劳动关系对于劳动者的权益保障最为全面，雇佣关系次之，劳务关系倾向于平等对待用工者与劳动者，对提供劳务一方的权益保障最少。该三种用工关系的基本法律要素具体如下表：由上表可知，如果外卖平台与骑手之间的法律关系被认定为劳动关系，外卖平台的风险等级最高。本文仅对劳动关系作出解析。第一，如外卖平台与骑手之间的法律关系被认定为劳动关系，外卖平台在劳动报酬方面的支出会增加。由于外卖骑手的工作时间必须符合劳动法规定，在骑手超时工作时，外卖平台需要支付其加班费，在周末或法定节假日上班更需支付骑手双倍或三倍工资。第二，如外卖平台与骑手之间的法律关系被认定为劳动关系，外卖平台对意外事故的赔偿风险会提高。一方面，当骑手在工作中遇到意外事故导致自己受伤时，外卖平台不仅要承担一定的工伤费用，还需要承担因骑手享受病假及医疗期带来的额外用工费用。另一方面，当骑手在工作中致他人损害时，外卖平台也需要承担损害赔偿责任。作为使骑手因工受伤或致他人受伤主要原因的交通事故，其数量之多就已经达到了骇人听闻的程度。以深圳市为例，2020年8月，全市就查处快递、外卖送餐行业交通违法案件1.2万件，占非机动车违法案例总数的10%以上。因这些交通事故可能带来的人身损害赔偿，也将是外卖平台不愿面对的巨额账单。第三，如外卖平台与骑手之间的法律关系被认定为劳动关系，外卖平台现有的管理制度可能因违法违规而失灵。外卖平台现有不合理的派单制度、惩罚制度可能因为违反劳动法而失去效力，从而难以维系现有的骑手管理制度，进而影响客户对订单的满意度。譬如，外卖平台对骑手严厉的超时惩罚、差评惩罚制度就可能存在诸多不合理之处，一次高额的罚款可能导致骑手一周的劳动化为乌有。而根据法律规定，用人单位对劳动者每个月的罚款不得超过当月工资的20%[5]。因此，外卖平台的惩罚规则需要按照现有法律规范重新检讨调整。此外，对于工作效率较低、年龄较大的骑手，外卖平台若想随时解除劳动关系，则涉嫌违反劳动法，可能需要承担大笔的经济补偿金。第四，如外卖平台与骑手之间的法律关系被认定为劳动关系，外卖平台的商业形象也可能受到不利影响。若外卖平台与骑手之间被认定为劳动关系，密集的劳动争议将使外卖平台陷入诉累，除经济损失外，还可能对外卖平台的商业形象与行业声誉产生负面影响。美团发布的报告显示，2019年，通过该平台获得收入的骑手总数达到398.7万人，比2018年增长23.3%；今年上半年，在美团平台上获得收入的骑手总数达295.2万人，同比再度大幅增长16.4%。在用工数量如此庞大的情况下，可能产生不计其数的劳动争议，当外卖平台陷入繁重的诉累，不仅会使外卖平台遭受因应诉、败诉而产生的直接经济损失，还可能损害外卖平台在社会公众心中的商业形象、在餐饮外卖行业中的声誉，从而间接导致难以估量的经济损失。外卖平台的三类用工模式以上成因导致实践中很少有外卖平台与骑手建立劳动合同关系，而是采取其他用工模式，而用工模式的多样化间接导致两者之间的法律关系难有定论。目前外卖平台的用工模式主要为三种：第一，直营模式。直营模式，即平台直接与劳动者签订正式的劳动合同，建立劳动关系。有固定上下班时间、固定的底薪以及“五险一金”等企业员工所包含的“福利”。这种用工模式用工成本高，外卖经济发展到后期几乎已经为外卖平台所弃。第二，外包或者代理商模式。外包或者代理商模式，是指外卖平台将某一地区的配送业务外包给第三方公司，由第三方公司与骑手签订劳动合同或劳务合同。骑手以劳务派遣等形式输送入外卖平台，骑手与外卖平台间只存在用工关系，无直接劳动关系即用人关系。第三，APP众包模式。APP众包模式，是指外卖员可通过外卖平台关联的APP如蜂鸟众包（实际运营者为上海拉扎斯信息科技有限公司）、美团众包（实际运营者为北京三快科技有限公司）注册成为骑手，自己选择时间接单配送。众包骑手无需受雇于固定的用人单位，只需登陆APP、注册账号，即可抢单配送。众包骑手上班时间自由，无固定工作地点，薪资随时提现。这种模式是目前被外卖平台最广泛采用的模式。司法实践中对不同用工模式的法律关系认定外卖平台与骑手间是否为劳动关系，是当前“互联网+”用工绕不开的棘手问题。在司法实践中仍适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的“劳动三属性”标准，即人身从属性、经济从属性以及组织从属性。从“劳动三属性”出发，法院认定平台与骑手是否涉及劳动关系时主要考察以下要素：1.建立劳动关系的合意，即是否签订书面劳动合同、其他协议，或进行口头约定等；2.平台是否对骑手进行用工管理，以及管理的严格程度等；3.劳动报酬的结算方式，如是否由平台与骑手直接结算，结算周期是否规律，骑手是否有底薪等；4.是否提供劳动工具，如电动车、头盔、外卖制服、保温箱等；5.工作地点或区域是否固定等。由于法律法规的滞后性，以及用工的主体、客体和内容存在着诸多变化，目前司法实践中判定新兴多变的外卖平台加骑手用工关系仍较为困难。不同的用工模式，也可能引发不同的法律风险或问题。下文就司法实践中对不同用工模式的法律关系认定作出分析。第一，直营模式的法律关系认定。自营骑手与外卖平台直接签署劳动合同，平台直接对骑手进行监督管理，有固定的上下班时间且有明确的“五险一金”及其他的劳动保障。骑手的合法权益发生损害时，直接申请劳动仲裁或请求法院认定与平台之间的劳动关系即可。由于近年来直营模式已经为外卖平台所弃用，这一模式在此就不赘述了。第二，外包或者代理商模式的法律关系认定。对于外包或者代理商模式的劳动关系认定较为困难，不同地区法院的观点也存在分歧，作出了不同的判决。对于大多数外包骑手，其与平台之间属于劳务派遣关系，与第三方外包公司之间存在劳动关系。多数骑手与外包公司之间签订劳动合同，当发生劳动纠纷时法院不能支持认定骑手与平台之间的劳动关系。平台也多会以其业务为信息收集发布、不直接经营实体业务为由开脱，增加司法认定难度。在中国平安财产保险股份有限公司广东分公司、博悦人才服务（宁波）有限公司与北京三快科技有限公司、孙建英等生命权、健康权、身体权纠纷一案中[6]，法院认为上海三快公司仅是“美团众包”平台的实际经营者，通过平台发布需求信息，促成各需求方达成协议，完成交易，本身并不介入到相关劳务关系当中，并非劳务合同主体。同时，博悦公司亦向三快公司出具书面说明认可其与姚玉亮签署劳务协议，由姚玉亮兼职自行抢单进行外送业务，并由该公司支付其送单费用，故应认定骑手姚玉亮系与博悦公司之间存在劳务关系。第三，APP众包模式的法律关系认定。最难以认定的为众包骑手与外卖平台之间的法律关系。鉴于“三标准说”采用“从属性”认定劳动关系，外包骑手属于非特定的劳动者，在像“美团众包”等软件上可直接下单参与配送，其组织从属性很弱，没有像美团等外卖平台或是跑腿公司等第三方劳务派遣公司加以组织管辖监督。并且外包骑手没有固定的工作场所，其上班时间也较为碎片化，无法认定其具有人格从属性。其劳动报酬的支付方式是由平台买单还是消费者买单的界限模棱两可，并且平台经济下，身兼数职的劳动者居多，在经济方面的从属性也较弱，难以确定其与平台之间存在劳动关系。下面就以实践中两个较为典型的案例来进行初步分析。在周安、上海拉扎斯信息科技有限公司劳动争议一案中，法院认为平台仅是在骑手和顾客之间提供信息撮合服务，骑手与平台之间不具有人身依附性，骑手可根据意愿随时抢单，也可随时终止抢单。平台对骑手不进行用工方面的管理，不规定出勤时间，不分配工作任务，不限制抢单时间、数量。虽然平台对骑手的顾客满意度、投诉等问题进行管理，但此属业务绩效方面的管理，是企业基于经营而必然采取的措施，此管理与劳动法上的用工管理有根本区别。因此，周安与上海拉扎斯信息科技有限公司并未建立劳动关系。然而在徐阿莉诉杨智平、上海拉扎斯信息科技有限公司机动车交通事故案[7]中，法院虽未认定外卖平台与骑手间存在劳动关系，但认为外卖平台与骑手间属于《侵权责任法》所规定的“用人单位与工作人员”的关系。法院指出，上海拉扎斯信息科技有限公司作为饿了么外卖平台的实际运营者，免费为杨智平提供使用标有“饿了么”字样的配送包配送外卖，还根据其规定对杨智平进行管理、并依考核情况向其计发报酬，因此拉扎斯公司应被认定为杨智平的用人单位。通过上述案例，我们可以看出，即使针对同一类众包模式的用工关系，司法实践中不同法院也存在着不同的判例，目前也难有统一的裁判规则，仍需参考案件的实际情况及法官的自由心证进行裁量，但在劳动者或提供劳务一方遭受人身损害时，大多数情况下，法院裁判时往往会向身处弱势一方的劳动者适当倾斜。对于改善外卖平台用工模式的合规建议外卖平台作为近些年新兴的商业运营模式之一，是互联网经济发展的必然产物，在调动社会闲散劳动力，增加就业，满足大众生活多元化需求等方面具有重要意义。外卖平台作为枢纽，连接着第三方劳务公司、商家、骑手、消费者四方主体，但多数情况下，外卖平台都是优先满足消费者、餐饮商家的需求，最后才考虑骑手。当前司法实践中，因外卖平台与第三方劳务公司间存在《服务协议》，第三方与骑手间存在《劳务协议》，导致外卖平台与骑手间法律关系较为模糊。如何在保护外卖平台新商业模式的同时平衡平台与骑手之间的关系，是当前亟待解决的重点。第一，出台相关的法律、司法解释等，便于界定外卖平台与骑手的关系。目前有部分省份已经出台审理此类案件的指导意见，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》就明确规定：“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。”第二，调整商业经营模式，重构外卖平台的核心能力。“骑手之困”让外卖平台自身处于“价格战”与“速度战”的囚徒困境中。外卖平台在发展早期核心能力不强，主要靠低价和快速来争夺用户。当市场格局基本稳定后，外卖平台不断地提高配送速度来优化消费者的体验，导致平台之间陷入红海竞争中。通过低价可以短期获取竞争优势，但一味在价格与佣金上竞争并非长久之计，骑手配送速度的提升已接近物理极限，此竞争策略已经难以持续。实际上，外卖平台的核心优势在于：通过向商户开放，为消费者提供更广阔、更优质的餐饮商户资源，并以餐饮业务为基础不断整合拓展增值服务资源，提高用户黏性。《平台反垄断指南》第二条第三款也提出，“引导和激励平台经营者将更多资源用于技术革新、质量改进、服务提升和模式创新”，唯有如此，才能促进平台之间的公平竞争与健康发展。因此，对外卖平台而言，当务之急是要改变经营模式，重塑核心能力，凸显平台优势，打造具有竞争力的独特的外卖服务生态，避免陷入恶性竞争的循环。第三，不断修正算法，兼顾多方利益，共同提高效率。近日发布的《平台反垄断指南》将“维护各方合法利益”作为在平台经济领域开展反垄断监管的基本原则之一，从而“使全社会能够共享平台技术进步和经济发展成果，实现平台经济整体生态和谐共生和健康发展”。算法本身应考虑各方的利益，但目前外卖平台的算法中，明显把消费者的体验与平台的营销放在首位，而将骑手的利益边缘化。算法本身没有错，但是算法的效率评价机制过多地向消费者和平台倾斜时，骑手这一方就会逐渐出现异常，导致整个算法的失效。另外，算法支配骑手是一种垄断行为，这种技术性垄断可能构成平台滥用数据优势，在反垄断法的框架下，滥用市场支配地位可能构成垄断行为。因此，外卖平台应重视效率评价机制，通过更好地衔接各个环节，通过节约无效的等待、交付、核对等时间，设计出一套更有效的、提升多方主体效率的合作方式。第四，引入外部监督，实现良性循环。现阶段外卖行业仍处于快速发展期，若引入过多的条条框框会阻碍行业的发展，但长期来看，确实需要引入外部的监督来保障这些共享经济下的骑手。一方面政府相关部门介入监督调查，另一方面骑手自己组成联盟工会等组织来维权。最近在社交网络上流行起这样一段话，“打工人，打工魂，打工人都是人上人”，其中既包含着普通人对自己打工人身份的自嘲，又暗含着通过自我奋斗、取财有道的自豪。努力工作的骑手无疑是值得自豪的打工人，但面对外卖平台在算法上的强势、劳动者权益保障的缺失，骑手们实在有些难为“人上人”。其实，在尊重劳动者意愿并保障合法权益的前提下，外卖平台与骑手这一共享用工模式具有很多优点：一方面，社会上闲散的劳动力资源得以跨界整合，增加原本待岗的骑手获得劳动报酬的机会；另一方面，外卖平台临时性、辅助性的用工缺口得以弥补，外卖平台的“用工荒”得以解决。这一用工方式，也无疑为许多人解决了就业问题，骑手通过这种方式践行着“幸福都是奋斗出来的”真理。同时我们期待国家在鼓励支持共享经济的同时，进一步完善相关的劳动者权益保障机制，对于法律关系的认定提供更加明确的指引。虽然用工只是外卖平台经营过程中众多环节中的一个，但“千里之堤，溃于蚁穴”，外卖平台若想长远发展，就不能对任何环节掉以轻心。若能兼顾多方利益，调整现有的经营与用工模式，重构企业的核心竞争力，外卖平台就可以在激烈的行业竞争与日益严格的国家监管中走得长远而安稳。脚注

[1]《工伤保险条例》第2条：中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。

[2]《侵权责任法》第35条：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

[3]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

[4]《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

[5]《工资支付暂行规定》第16条：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

[6]案号：（2019）沪02民终26号

[7]案号：（2018）渝0112民初15083号作者：陈宇冯濂赵小雨（京都南京律师）